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【典型案例】

甲系中國證監會某省監管局的國家工作人員，曾多次擔任主板發審委委員，乙系私營企業主。2015年8月，乙在準備公司上市中，通過他人引薦與甲相識。為獲得甲的幫助，乙告知甲，可以以每股10元的價格（該轉讓價格相對合理）轉讓原始股，甲同意購買并通過第三人向乙支付100萬元股份轉讓款，股份由第三人代持。2016年6月，乙公司向證監會提交申請上市發行材料，在此過程前以及整個過程中，甲多次給乙做“上市輔導”，同時利用發審委委員的職務便利，幫助乙公司順利通過審核。2017年2月，乙公司成功上市，發行價為25元。2018年2月，甲持有的股份禁售期滿，解禁日當日最低交易價格為30元。至2020年2月案發，甲一直持有該股票，立案當天，股市收盤價為50元，其持有的10萬股市值500萬元。經查，乙轉讓給甲股份時，資金并不緊張。

【分歧意見】

對于甲是否構成受賄，受賄數額如何認定，有兩種意見。

第一種意見認為：甲實際出資100萬元購買了乙公司股份，其購買價格未明顯低于市場價，同時還進行了股權登記變更，根據現行司法解釋規定，不宜認定為受賄，應認定為違反廉潔紀律。

第二種意見認為：甲系證監系統負責上市審核的國家工作人員，由于職務身份的特殊性，其出資購買請托人公司的原始股股權，雖然表面上是一種“投資”，但實際上雙方是將其作為一種利益輸送的形式，本質上是權錢交易，應以立案當天的股票價格扣除成本后，認定為受賄400萬元。

第三種意見認為：甲構成受賄罪，理由與第二種意見一致，但對于受賄數額，認為應以股票發行價與禁售期后首個交易日的最低成交價中，二者較低的價格作為計算標準，即以25元扣除購入價格10元后，將差額150萬元認定為受賄，剩余部分作為孳息予以收繳。

【評析意見】

筆者同意第三種觀點，結合案例具體分析如下。

一、堅持以實質論認定行為性質

對于國家工作人員突擊購買原始股、上市后獲取巨額收益是否構成受賄犯罪以及受賄的數額如何認定問題，在實踐中和理論上一直存在爭議，法院的判決結果也不盡相同。2007年“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），僅僅明確了收受干股行為的性質和數額如何認定，在當時歷史條件下，一般認為，只要國家工作人員實際出資認購股份的，對于后續該股份份額的升值和分紅，均不認為構成受賄犯罪。隨著社會的發展進步，利益輸送的形式和手段也在更新升級，金融領域特別是證券領域國家工作人員以投資和市場行為進行偽裝，采取“上市前以權錢入股、上市中以權謀利、上市后獲取暴利”的方式完成利益變現、打紀法擦邊球的行為并不鮮見。對此，執法司法者不能機械地理解司法解釋的規定精神，簡單地認為只要國家工作人員以合理的價格并實際出資支付了原始股股權轉讓款，均不構成受賄犯罪，而應當在主客觀相一致的原則下，堅持犯罪實質論，對問題性質進行精準認定。

二、職務與上市緊密相關的國家工作人員購買原始股，是一種實現權力變現的手段

實踐中，購買原始股獲利認定為受賄存在爭議，在于國家工作人員確實實際出資購買了股份，而原始股本身兼具巨大風險與巨額收益，因此，對于國家工作人員購買原始股上市后所獲收益，無法徹底排除資本承擔巨額風險后應得的收益。但筆者認為，對于實際出資能否成為受賄犯罪成立的阻卻性事由，不應一概而論，而應結合具體案件，從客觀和主觀兩個方面分析。

從客觀方面，在當前我國資本市場改革仍在逐步推進完善的大背景下，證監系統國家工作人員所擁有的職權，以及由此帶來的資源、人脈、信息等，對企業能否順利上市都起到巨大的作用，同時，原始股上市后，股份價值的升值具有較強的確定性。基于上述兩個因素，與上市有密切關聯的國家工作人員，從準備申請上市公司的請托人處購買原始股的行為，我們不能簡單地、機械地將其等同于普通平等主體之間正常民事行為，而應堅持透過現象看本質。以上述案件為例，在距離上市時間較近、請托人乙沒有明顯資金需求的情況下，作為發審委委員的甲出資購買乙公司原始股，本質上不是真正的“投資”行為，而是一種實現國家工作人員與請托人“利益綁定”和“權錢交易”的方式，甲利用職務便利幫助乙的企業完成上市，再通過本人持有的股份，獲得股份從未上市到上市后的升值溢價。本質上，該升值溢價不是資本承擔風險后的應得收益，而是國家工作人員上市審核權的直接對價和變現，原始股只是一種雙方實現利益輸送的手段、完成權力變現的工具和掩蓋權錢交易的道具。

由于原始股上市后，持有人往往獲利巨大，若將升值部分全認定為受賄，在主觀上，要求國家工作人員和請托人對將股份增值部分作為賄賂標的有清晰的認知，否則違背刑法主客觀相一致原則。一般而言，原始股上市后會大幅升值，是金融系統普遍知曉的“常識”，特別是對于證監系統直接負責上市審核的國家工作人員，因行業、崗位、職業背景等原因，對請托人公司的經營狀況、發展前景和上市后預期價格等有清晰的認知和判斷，雙方對將原始股上市后的增值溢價作為賄賂標的物有明確的認知。同時，在客觀上，甲也確實實施了利用職務便利幫助乙企業上市、完成股份升值的行為，其對股份升值持積極追求的態度。綜上，將甲購買原始股上市后獲利行為認定為受賄，符合受賄犯罪的本質，符合主客觀相一致的原則。

三、受賄數額應盡量排除市場波動的影響，以公權力的直接對價作為認定標準

原始股上市后，價格往往波動劇烈，以哪種標準認定股份的升值溢價，最終認定受賄數額，是原始股型受賄案件中最復雜也是最易引發爭議的問題。如上文所述，若單純從理論上講，請托人給國家工作人員輸送的賄賂標的物，是原始股的購買價與上市后升值的差額，在公司正式上市后，國家工作人員的公權力對股份的價格已經沒有影響，其股價變動完全來源于資本市場的正常波動。因此，上市發行價與原始股購買價的差額，才是公權力最直接的對價，以此標準認定受賄數額最為客觀。但在實踐中，一般原始股上市后均存在一定時間的禁售期，只有過了禁售期，國家工作人員所持股份才能夠自由交易，公權力的對價才能夠變現，而從解禁期開始，是繼續持有還是拋售股份，是國家工作人員基于市場、政策、資金等因素的主觀判斷，其后股份價格的漲跌均來自于純粹的市場波動，與行受賄行為不再具有關聯性。因此，以立案當日或者股票上市日的股票價格作為標準則不夠合理，以禁售期滿的首個交易日的最低成交價扣除原始股購入價后作為計算標準，更符合客觀實際情況。然而，該標準也并非完美。首先原始股上市后的一切波動，本質上均來自市場，與國家工作人員的職務不再有關聯，將這部分波動認定為利益輸送，與客觀不符。另外，資本市場波動劇烈，有時股份價格的變化會遠遠超出國家工作人員和請托人的正常預期甚至認知，如果僅簡單地以雙方應該預料到股價的變動作為將巨額收益均認定為受賄數額而不違背主觀認知的理由，與真實情況不符，也容易造成當事人不服氣、不認可。綜上，上述兩種認定標準均有一定的合理性，但也各自存在一定不足，實踐中究竟以哪種作為認定標準，可由調查和司法人員結合具體案件及原始股上市后股價的變動情況進行探索適用。就筆者個人而言，從有利于調查對象和減少案件爭議出發，更傾向于以股票發行價和解禁期滿后首個交易日的最低價之間的較低價，扣除成本后，作為認定受賄數額的標準，確保對原始股受賄的定罪處罰取得最佳效果。（艾萍）